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作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
导语：
比特币等主流虚拟货币如果作为罚没物品被处置， 即使 是办案机关的提前处置 ， 理应通过公开拍卖的方式 。
正文：
在涉虚拟货币的刑事案件中，比如传销类犯罪或者非法集资类犯罪，往往会出现一种情况，即公安机关可能会扣押一部分虚拟货币资产后，在宣判前就提前将虚拟币变现，这种行为的法律依据是什么？虚拟货币如果被罚没，应该遵循什么流程？
近期，山东省财政厅等17部门联合发布了一个重要文件引发了诸多讨论，该文件名为《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》。该文件从内容上，是2020年国务院财政部《罚没财物管理办法》的细化规定。
两份文件实际上都 体现 出一个共同原则，即公开拍卖优先的原则。即“ 执法机关依法取得的罚没物品，除法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利、按国家规定另行处置外，应当按照国家规定进行公开拍卖。” 而山东省的规定里，则更加明确了拍卖的优先性，其在第十一条直接明确规定，“除法律，行政法规禁止买卖的物品或财产权利,按国家规定另行处置外，罚没物品处置方式应当首先选择公开拍卖。”
虚拟货币如果作为罚没物品，是否可以公开拍卖？
对此问题，关键点在于虚拟货币，是否属于法律或者行政法规禁止买卖的物品或者财产权利？
目前关于虚拟货币属性 以及 交易行为定性的文件，分别为2021年国务院十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，2017年央行等七部门的发文《关于防范代币发行融资风险的公告》，以及2013年央行《关于防范比特币风险的通知》。
首先， 这些发文和通知并不属于法律，也不属于行政法规，仅仅属于部门的通知或者规章 。其次 ，在内容上，三个文件都认可比特币等虚拟货币属于一种虚拟商品，交易炒作存在一定的风险，有关部门一直在提示交易投资行为，但是，并不认为该种商品属于禁止交易的商品。
值得讨论的是，2021年十部委的通知中提到，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，一律禁止。同时该通知也提示，参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险，违背公序良俗的，一律无效。该两项是否就意味着虚拟货币属于禁止买卖的物品？
从内容上看，并非如此，该两项条文的规定，分别是 关于 禁止虚拟币的相关业务活动 的规定 ， 和 提示投资交易风险 的规定 ，并没有对 虚拟货币交易本身 是否 被 禁止进行规定。所谓的禁止业务活动，是禁止以此为业的的经营行为 。 而提示交易风险，则从侧面表明该类投资交易需要符合公序良俗，即可以受到法律保护。
从司法罚没物品的处置 的社会效果 来看，如果处置程序合法，是有利于社会秩序的， 也 是有利于公序良俗的，因此，从2021年的条文中，反而可以看出其是支持虚拟币的司法拍卖活动的。
是否 会采用其他方式处置 ？
罚没物品的处置方式， 除了 公开拍卖，还有定向变卖，移交主管部门、赠送公益事业、销毁、变卖、退还、产权变更、会商等。
如果虚拟币作为罚没物品处置，是否会采用其他方式？
不同的处置方式是针对不同的物品。比如定向变卖，是针对于国家规定的专卖商品或按规定限制流通的罚没物品，如烟草专卖品、成品油等，应交由归口管理单位统一收购，或变卖给按规定可接受该物品的单位。移交主管部门的处置方式，是针对文物，管制器具等等特殊物品。
而 虚拟货币这类物品，直接的定义可以参照央行2013年针对比特币的定义，即不属于货币，但属于虚拟商品的品类 。由此 可以得出一个结论，比特币等主流虚拟货币如果作为罚没物品被处置， 即使 是办案机关的提前处置 ， 理应通过公开拍卖的方式 。
当然，针对一些完全没有市场价值的虚假币，空气币，处置成本可能大于其实际价值，也可以采用销毁或者 变卖 等措施。
但 也因此产生了一个 新的问题 —— 如何在合理标准下确定何谓有市场价值的虚拟币，何谓空气币？笔者认为，可以直接进行处置成本评估来判定，处置成本评估低于实际价值的，可以认为具有拍卖价值，处置成本高于实际价值的，可以认定为空气币，直接销毁。
处置的程序：
根据 财政部《罚没财物管理办法》，对于一些易损坏，腐败或者市场价值波动较大的物品，比如债券，股票，基金份额等，经权利人同意，可以先行处置。
在司法实践中，公安机关查扣相关虚拟货币后，先行处置，已经成为了一个并不少见的现象，理由一般在案件中不会明确，但是可以推定为办案机关认为该类物品属于市场价值波动较大的物品，因此根据规定可以提前处置。
但是， 首先 需要明确的是，根据相关的规定，虚拟货币作为罚没物品的处置，应 当 通过公开拍卖的方式。因此，即便是先行处置，提前处置，在判决生效前处置，也应该是通过公开拍卖的方式变现。而如果是提前处置的拍卖程序，在刑事案件中，就应该有完整的证据体现，拍卖的流程，机构，价格，具体的过程等等，都能够可以查询追溯，才能保证公平性。
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