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摘 要
虚拟货币作为新兴事物，一边是成为新一轮科技革命的资本聚集地，一边又因自身的特性成为滋生犯罪的土壤。它既具有技术壁垒，又因高回报、高投机性，被媒体频频曝光，被大众所广泛熟知，由此产生了大量以“虚拟货币”为噱头，进行违法犯罪的现象。但是在整个虚拟货币圈子中，犯罪虽多，正常投资交易的人也不少，如果没有详细厘清虚拟货币相关行业的交易模式、交易流程，而仅仅一味的用原有的打击传统犯罪的思路来看待这一新型领域的话，就很容易陷入经验主义的错误之中，从而造成错误打击，引发冤假错案，这不仅造成了极大的司法资源的浪费，也对法治社会的构建产生消极负面的影响。
基于以上种种，笔者主要从刑事犯罪切入，深入分析常见的虚拟货币的交易模型，以现有法律为基准，探讨虚拟货币案件中的法律疑难问题、适用的罪名。
【关键词】虚拟货币、网络犯罪、涉币处置、非法集资
一、问题的提出
近年来，随着公安部多次展开专项打击电信网络诈骗行动，使得涉及虚拟货币的新型刑事案件频频高发。并由此引发一系列法律上的疑难点，出现诸多法律适用问题，笔者归纳总结，将其主要问题归纳为以下几类并就此进行讨论和分析：
（一）个人单纯买卖虚拟货币是否构成刑事犯罪？
（二）结合交易虚拟货币的场景，如何判断卖币一方对买方资金属于赃款构成“明知”？
（三）注册在境外的虚拟货币交易所是否触犯中国法律，构成刑事犯罪？
（四）虚拟货币发币的项目方，是否属于非法集资？
（五）涉虚拟货币案件，罚没的虚拟货币资产，如何合法变现？
（六）盗窃虚拟货币，是否应当立案？犯罪分子构成盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪？
二、个人单纯买卖虚拟货币是否构成刑事犯罪？
判断一个行为是否构成犯罪，那么首先需要明确该种行为是否违反了相应的法律，根据《中华人民共和国刑法》第3条规定，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。此处的法律应从狭义上理解为仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，但是当前我国并没有明确的法律规定买卖虚拟货币涉嫌刑事犯罪。
且，在2021年9月24日之前，我国并未禁止虚拟货币买卖业务，并且出台的《关于防范虚拟货币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》等文件，虽然否定了虚拟货币作为货币的法律地位，但上述规定并未对其作为商品的财产属性予以否认，我国法律、行政法规亦并未禁止虚拟货币的持有和交易。《关于防范虚拟货币风险的通知》中更提及，“从性质上看,虚拟货币应当是一种特定的虚拟商品”。这肯定了，将虚拟货币作为虚拟商品进行交易的合法性。在此期间，诸如上海市第一中级人民法院审理的“闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷二审案件”、北京海淀区人民法院审理的“冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷一审案件”。此外，还有杭州互联网法院等法院皆一致认为：中国人民银行等部委曾发布《关于防范比特币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》等文件,虽然否定了此类“虚拟货币”作为货币的法律地位，但上述规定并未对其作为商品的财产属性予以否认，因此，数字货币具备虚拟财产、虚拟商品的属性，应受到法律的保护。个人在进行交易，应当得以保护，虚拟货币交易的行为并不违法。
虽然，2021年9月24日，央行等10部委联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，通知强调了虚拟货币交易的潜在风险，否定了虚拟货币交易的合法性，但是其中第二点载明，虚拟货币相关业务活动涵括了法定货币与虚拟货币、虚拟货币之间的兑换，基本覆盖了发币行为、交易行为、衍生品投资等。很多人疑惑，是不是意味着虚拟货币投资或者交易行为都是非法的呢？
其实，第二点有个很关键的词“业务”。也就是说，这一条规定针对的是虚拟货币相关的业务活动，而不是个人活动。既然是业务活动，那就是个人或机构以营利为目的的商业行为，这类工作一般是有计划、持续的商业经营活动。个人活动则一般是偶然、偶发的，与商业行为无关。所以，个人持有、买卖虚拟货币，只要不是系统性的商业行为，与其他相关违法犯罪行为无关，一般不会被追究什么法律责任。
所以，在当前的法律框架下，个人单纯持有、交易虚拟货币的行为并不是被法律所禁止，仍然是可为，但是其中会面临诸多风险，导致交易行为背后的情景引发相关的刑事犯罪问题。那么接下来，我们从虚拟币交易的场景切入，判断为何买卖虚拟货币容易被认定为犯罪行为。
三、结合交易虚拟货币的场景，如何判断卖币一方对买方资金属于赃款构成“明知”？
虚拟货币交易过程中，如何判断行为人对上游犯罪是否“明知”？掩饰隐瞒犯罪所得罪的客观方面包括窝藏、转移、收购、代为销售等方式掩饰、隐瞒犯罪所得，主观方面也要求行为人必须明知钱款属于犯罪所得或犯罪所得收益，同时，对于本犯掩饰、隐瞒自己犯罪所得及其收益的，因不具有期待可能性不构成掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪，仅构成本犯。
“明知”的含义从窄到宽共有三层含义：第一，“明知”只包括明确知道、确实知道。明知是具体的、有针对性的明知，不能是抽象的明知。第二，“明知”既可以是明确知道，也可以是可能知道，后者仅需要有一种盖然性认识。第三，“明知”包括知道和应当知道。第三种也是大多数司法解释与学者主张的观点。
从文义解释的角度出发，“明知”的含义仅指明确知道，不能因为主观“明确知道”的证明难度大，就背离刑法解释的基本原理；在虚拟货币OTC交易中，应注意区分“故意型”与“过失型”的明知。如果只是预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且意志上是反对危害结果的发生（凭借一定的条件轻信可以避免结果发生），并采取了相应的避免措施。在这种情况下，不应当认定为明知。
在虚拟货币交易过程中，卖方是否“明知”对方的交易款项属于赃款，主要可以从交易价格是否明显低于市场价、是否属于无偿取得、交易差价是否符合市场规律进行综合判断。若虚拟货币交易的卖方是基于正常市场价格出卖虚拟货币赚取合理差价的，并且双方之间存在交易合同予以证明，应当认定对于犯罪事实并不“明知”。
司法实践中对虚拟货币交易商家是否“明知”的认定标准并不统一，在现有的规则与制度下，公安机关、检察院对虚拟货币商家主观上“明知”的认定持过宽的态度，导致不合理入罪现象不当扩大。“明知”的认定标准应结合虚拟货币商家对行业的认知程度、是否采取避免措施、交易价格是否合理、之前是否因收到“赃款”导致银行卡被冻结等因素综合认定，并且允许提出证据反驳推论。既不可过度地严格限制“明知”的标准，放纵犯罪，也不可无理由地扩大“明知”的适用标准，将无罪认定为有罪。
四、注册在境外的虚拟货币交易所是否触犯中国法律，构成刑事犯罪？
2021年9月24日，中国人民银行联合十部委发布《关于进一步防范、处置虚拟货币交易、炒作风险的通知》，其明确提出虚拟货币相关业务为非法金融活动。目前境内依然存在注册于境外，但实际控制人甚至大多数员工都在境内的虚拟货币交易所，对此，该类交易所的主要负责人及公司高管是否触犯中国法律，构成刑事犯罪，应当从其行为是否侵犯了我国《刑法》保护的法益，是否达到相应的犯罪构成要件来进行判断。
第一，注册在境外的虚拟货币交易所相关责任人员无法构成擅自设立金融机构罪。我国的金融法律法规对于金融机构和金融业务的规定是属于列举式，而非像英美等判例法国家的定义式。如：在美国法下，当代币满足“豪威测试”的几项标准，该代币发行可能就被认定为证券发行；在中国大陆地区的法律体系中，这种情况并不可能发生，我国证券法下对证券的定义仅指股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券。
中国人民银行《金融机构管理规定》第4条：
“金融业务是指存款、贷款、结算、保险、信托、金融租赁、票据贴现、融资担保、外汇买卖、金融期货、有价证券代理发行和交易以及经中国人民银行认定的其他金融业务”；
中国人民银行《金融机构管理规定》第3条：
“金融机构是指下列在境内依法定程序设立、经营金融业务的机构：
（一）政策性银行、商业银行及其分支机构、合作银行、城市或农村信用合作社、城市或农村信用合作社联合社及邮政储蓄网点；
（二）保险公司及其分支机构、保险经纪人公司、保险代理人公司；
（三）证券公司及其分支机构、证券交易中心、投资基金管理公司、证券登记公司；
（四）信托投资公司、财务公司和金融租赁公司及其分支机构，融资公司、融资中心、金融期货公司、信用担保公司、典当行、信用卡公司；
（五）中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。”
因此，当前，虚拟货币并不能够被认定为金融产品，在我国现行法律框架体系内，无法将虚拟币认定为票据、证券，因而交易所也不属于金融机构。
第二，注册在境外的虚拟货币交易所相关责任人员难以认定为开设赌场罪。司法实务中，部分司法人员将开展虚拟货币合约交易的业务行为，认定为一种开设赌场的行为，即认为虚拟货币交易所如果开展了合约交易这种类期货业务，提供投资者做多做空买涨买跌套利收取交易手续费的服务，就是和开设赌场中让赌客买大买小赌身家的赌博活动，是一回事。
从法律角度而言，两者的性质存在明显区别。从行为性质上看，合约类似期货交易，而期货市场最开始是从远期合约发展而来的一种标准化合约，就是通过签订一份购买远期商品的合约，从而达到套期保值的目的。2022年最新颁布实施的《期货和衍生品法》，明确规定，“本法所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、约定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。”从本质上说，期货市场的产生是远期交易的标准化，从简单的套期保值到买空卖空套利，都符合市场经济正常的规律。而赌博行为，是指“对一个事件与不确定的结果，下注钱或具物质价值的东西，其主要目的为赢取得更多的金钱或物质价值”。赌博的目的在于通过大量资金的博弈获得一种精神愉悦，即一种精神瘾品。
第三，注册在境外的虚拟货币交易所相关责任人员可能构成组织、领导传销活动罪、非法集资罪或非法吸收公众存款罪等。当司法部门有明确的证据，能够证明该交易所有大量的境内用户，且通过邀请返佣等层级模式发展新人，层级超过三层或人数超过三十人以上，以及交易所本身存在“割韭菜”等行为时，可能会认定相关人员涉嫌组织、领导传销活动罪、非法集资罪或非法吸收公众存款罪等。
五、虚拟货币发币的项目方，是否属于非法集资？
2022年2月24日，最高人民法院发布了《关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修改后，《解释》保留认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件不变，即非法性、公开性、利诱性、社会性，结合司法新实践和犯罪新形式。同时，最值得关注的是，新型非法吸收资金的行为新增网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等方式。相关决定为依法惩治虚拟币交易等非法集资犯罪提供了法律依据。
此次司法解释的规定首当其冲的是ICO（源自股票市场的首次公开发行IPO概念，是区块链项目首次发行代币，募集比特币、以太坊等通用数字货币的行为）。此类行为是《解释》重点关注对象，包括ICO的各种变身形式，IEO（用交易所作为募资平台,向该交易所用户发行（售卖）代币的行为）也好、IGO（初始游戏发行，是一种应用类似于 ICO 或 IEO 的区块链技术的众筹形式）也罢，不管名称怎么变，发币项目方无论是募币还是募资，承诺还本付息的是人民币还是虚拟货币，如能够符合非法吸收公众存款的构成要件，行为本身能够符合非法吸收公众存款的构成要件，则都应当认定其构成非法吸收公众存款罪。
六、涉虚拟货币案件，罚没的虚拟货币资产，如何合法变现？
一些仅因在买卖虚拟货币时收到赃款，未从事任何违法犯罪活动的当事人。然公安机关通常依据《刑事诉讼法》第144条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第237条等规定，直接对当事人的虚拟货币进行了擅自处置。
根据当下的司法判例，在非法集资、非法传销领域之中，司法机关没收的虚拟币最多，这些虚拟货币的来源，都是民众自有资金，然后兑换为虚拟货币后进行汇集。因而，大量的司法处置的虚拟货币，最终来源都是国内民众的自有资金，如果该类虚拟货币最终因为不能变现为人民币，岂不是对社会资源的一种巨大的浪费。依据《刑事诉讼法》第300条，《公安机关涉案财物管理若干规定》第21条规定，财政部关于印发《罚没财物管理办法》的通知第14条等规定内容，笔者认为，司法部门可以委托代处置公司处置虚拟货币；然后代处置公司转委托，让境外的机构在境外合法合规的虚拟货币交易所注册账户，用于虚拟货币交易；境外机构将司法处置币在境外虚拟货币交易所，以美金结算，卖给境外的买家；境外机构将卖币所得的美金，通过外管局备案结汇为人民币，最终代处置公司将该结汇的资金支付给司法机关指定的账户，再依据法律规定选择返还受害人，或者纳入国库。
七、盗窃虚拟货币，是否应当立案？犯罪分子构成盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪？
对于虚拟货币被盗窃的案件，通常可以分为两种情况：第一种是受害人知道或者有足够的理由怀疑犯罪嫌疑人的真实身份，如日常中是否向人可以接触到自己物理或电子保存的虚拟货币钱包私钥、交易所账号及密码等；第二种是受害人点击了钓鱼链接，导致自己的虚拟货币被网上黑客所盗窃，因而并不能知晓犯罪嫌疑人的真实身份。
对于这两种不同的情况，前者公安机关是否立案侦查取决于公安机关是否认为盗窃虚拟货币的当事人侵犯了刑法保护的法益，如侵犯财产罪中的“财物”或网络安全等；后者公安机关通常不会立案，主要原因在于即便立案了侦查工作难度较大，因网络环境的复杂多样性，通过技侦手段无法锁定具体的犯罪嫌疑人。
笔者认为，对于主流的虚拟货币，无论是基于最高人民法院评出的全国优秀案例，还是大多数的中高级法院的典型案例，基本在民事纠纷中都认可了主流虚拟货币的财产属性，故而对于刑事案件，不应当就此否认其财产属性，应当予以立案。
至于盗窃虚拟货币的被告人应当认定其构成盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪，目前无论理论届还是司法实务中都尚未有统一标准，笔者认为，基于刑法的谦抑性和相关司法解释规定，应当将涉案被告人认定为涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪。主要原因在于以下三点：
第一，刑法应当在前置法不明确的情况下保持谦抑性。盗窃虚拟货币能否能构成盗窃罪，需要明确虚拟货币是否属于虚拟财产，而该虚拟财产又是否属于刑法规定的侵犯财产罪中的“财物”。2022年最高人民法院研究室刑事处处长于海松在“第二届防范化解金融风险刑事实务论坛”——《 涉虚拟货币相关犯罪法律适用问题”研讨会》上的发言表示，“虚拟财产具有财产属性是毋庸置疑的，但其是否属于财产并没有被前置法明确界定。虚拟财产的法律性质在民法界存在争议。刑法是其他部门的保障法。在前置法不明确的情况下，刑法冲锋陷阵未必是最佳选择。坚持刑法的第二法属性，努力保持谦虚的立场。只要先在民法等前法中明确虚拟财产的财产性质，财产犯罪在刑法中的适用就不会有问题。”
第二，在司法实务中，认定盗窃虚拟货币的被告人涉嫌盗窃罪，存在事实上的认定不能：（1）涉案标的物的价格无法鉴定。中国人民银行于2021年发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易、炒作风险的通知》明确了虚拟货币是虚拟商品，任何单位不得为虚拟货币提供定价服务。（2）被告人的非法获取行为无法认定其实际违法所得，故据此对其情节严重的程度也同样无法认定。
第三，最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》（以下简称《窃取游戏币定性意见》）中也确定了将虚拟财产作为电子数据予以保护，将盗窃虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
在《刑法修正案（七）》设立了非法获取计算机信息系统数据罪以后，对于窃取虚拟财产的行为如何定罪，我国学者刘明祥教授则认为：在盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间确实存在竞合关系，但不是想象竞合而是法条竞合。即使假设窃取网络游戏虚拟财产触犯的非法获取计算机信息系统数据罪还与盗窃罪之间存在竞合关系，那也只可能是法条竞合即特别法条与普通法条相竞合的关系。
笔者认为，虚拟财产同时具有财产性与数据性，因此，应当承认在盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间存在竞合关系。如司法部门认为虚拟货币应当属于《刑法》中侵犯财产罪的“财物”范畴，那么被告人的行为也是构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪的法条竞合。根据特别法优于普通法的原则，适用特别法条，即被告人的行为定性也应当适用非法获取计算信息系统数据罪定罪处罚。
参考文献：
[1] 涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，载《法学评论》2016年第3期。
[2] 于志刚：《犯罪故意中的认识理论新探》，载《法学研究》2008年第4期。
[3] 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第442页。
作者简介
刘磊律师，北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人，竞争与法律监管事务部副主任，“数字经济与金融科技团队”负责人，法学硕士。兼任同济大学人工智能社会治理协同创新中心兼职研究员，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员、GLG格理集团专家库成员、亚洲数字银行、亚太投资银行法律顾问，出版书籍《数字货币与法》《数据合规：实务、技术与法律解码》。
专注区块链、虚拟货币、NFT、Web3.0、跨境支付、数据合规等数字金融领域的法律实务与理论研究工作，办理200余起相关案件。发表《司法实务中私人“数字货币”属性的认定困境及对策分析》、《论电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的保护》、《侦查权力与公民权利的冲突与平衡 ——“断卡行动”中的公民财产权保障路径》学术论文3篇；在公众号“律动币圈”、金色财经、巴比特、今日头条发表专业文章上百篇。针对虚拟货币、NFT的法律问题，曾接受《中国知识产权报》、《每日经济新闻》、《方圆》、《金色财经》等媒体的采访。曾受邀为“海南大学博士研究生人工智能课程”、“中央财经大学法律硕士区块链与法律课程”、“甘肃省律师协会青年领军人才培训班”、“海南省涉外法律服务律师人才培养班”授课。曾获盈科全国青工委“十佳未来之星”、盈科 （上海）“新十年·十青年”代表等荣誉称号。开设抖音号“上海刘磊律师”，为社会公众普及区块链、虚拟货币领域的法律知识。
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