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虚拟货币海外出金回国各环节
非法买卖外汇、变相买卖外汇等法律风险
广东法丞汇俊律师事务所合伙人车冲律师
一、目前虚拟货币海外出金回国模式
在2017年七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》和2021年十部委《关于进一步防范和处置虚拟货币炒作风险的通知》之前，虚拟货币持有人不需要考虑海外出金的问题，但是随着反电诈、反洗钱政策的完善，虚拟货币出金的法律风险越来越高。
总结下来，出金模式分为三种：C2C、OTC、海外出金。C2C模式就是各交易所中的自带功能模块（一些交易所还有大宗交易模式），该模式本质上也是一种OTC的场外交易，只是大家称呼不同。OTC就是特指不通过交易所的场外交易模式，即交易双方自己线下达成交易。
前两种交易模式因为收到犯罪资金的可能性很高，所以出现了很多被跨省抓捕的掩隐、帮信、洗钱等案件。本律师之前针对该模式曾经写过《币圈虚拟货币OTC商家经营者涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪等刑事犯罪的两个辩护思路》和《为炒币的人员提供资金出入通道的OTC商家会面临何种法律风险》两文，这里我们重点分析的海外出金模式。
目前市面上常见的模式就是将虚拟货币充值到kraken这类能够支持法币提现的交易所，在交易所内部将虚拟货币转换为法币，然后将该法币提款到对加密货币交易所友好的银行（如iFAST），再通过中转支付机构/银行（如WISE）将法币中转到香港银行（如汇丰香港、中银（香港）、ZA BANK等），最后一步就是资金回国，主要分为几种：利用外汇便利额度回国、通过境内提现/消费回国、通过私下换汇回国、通过地下钱庄回国。
本律师将三种出金模式做了三个图，可以清晰的显示出来三种出金模式的不同：
图一：交易所C2C
图二：场外交易OTC
图三：海外出金
二、海外出金模式各环节涉及的法律风险
因为海外出金模式复杂，涉及的法律问题多，所以本文采取分环节、分情形讨论。
1.虚拟货币的获得是否来源于犯罪行为则涉嫌洗钱罪或者掩隐罪等
如果需要变现的虚拟货币来源于犯罪行为，那么就面临着构成洗钱罪或者掩隐罪等罪名的刑事风险。
在2021年3月最高检和中国人民银行公布的惩治洗钱犯罪典型案例中，陈某枝就是将集资诈骗款（人民币和变卖资产所得人民币）转账至矿工换取比特币密钥（获得比特币），并将密钥发送给前夫陈某波，供其在境外兑换外币使用，最终法院认定陈某枝这种将境内资产变现兑换为虚拟货币再兑换为外币的行为认定构成洗钱罪。
除了构成洗钱罪，还存在构成掩隐罪的风险，犯罪分子通过犯罪行为获得虚拟货币，然后将该部分虚拟货币以各种途径出售，比如在交易所中以C2C的方式出售，如果公安机关能够认定买家主观上明知该部分虚拟货币为犯罪所得，那么购买者则可能涉嫌掩隐罪。
2.个人将虚拟货币兑换为外币
正如前文图示流程，虚拟货币本身不是犯罪所得，也成功的从交易所提币变现为外币，那么后续的环节涉及的法律风险，我们需要分情况讨论。
个人虚拟货币来源于人民币购买
虚拟货币不是来源于犯罪所得，自然不存在洗钱罪或者掩隐罪的风险，但是如果虚拟货币是来源于人民币购买，此时经过交易所等多个环节，已经兑换为外币，就客观上形成了：人民币-虚拟货币-外币的转换，那么这种操作有没有非法买卖外汇的风险？
我们国家是一个外汇管制的国家，任何的结汇和购汇行为都应该在“银行”办理，依据是《个人外汇管理办法实施细则》的第二条的规定。此处的人民币-虚拟货币-外币的转换完全绕过了国内的“银行”，则明显属于私自换汇，就是《外汇管理条例》第四十五条中禁止的“私自买卖外汇的情形。面临的是外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款的行政违法后果。
我们再考虑更深一步，如果行为人利用该路径不只是个人换汇，而是“服务”他人，通过该换汇路径赚钱，这种行为又会面临什么责任？
我们假设A就是这个想要通过这个路径赚钱的人，A招揽需要将人民币兑换成外汇的客户，也同时招揽需要将外汇兑换为人民币的客户。通过对敲的方式实现客户需求，从中赚取差价。让需要外币的人把人民币付款到境内账户，让需要人民币的人把外币付款到境外账户。客户群体多了以后，就会形成境内的人民币资金池、境外的外币资金池，通过两个资金池各自匹配客户的人民币和外币需求，实现资金表面上的境内流动，但实质上已经实现跨境转移的效果。
到了这里大家应该就已经看出，这种属于“变相买卖外汇”的行为，除了该种情形之外还存在“换汇黄牛”的模式，属于“倒买倒卖外汇”，这两种情形首先面临的就是违反《外汇管理条例》第四十五条的行政责任，如果非法经营数额达到500万元或者违法所得达到10万元以上的就符合了2019年《非法买卖外汇》司法解释的追究非法经营罪的刑事风险。
这类构成非法经营罪的案例最典型的就是币圈的赵东涉嫌非法经营罪的案件，场外交易起家的人最终倒在了场外交易上。该案例是由最高检和国家外汇管理局在2023年12月发布的属于“惩治涉外汇违法犯罪典型案例”。可能很多律师行业的律师都知道这个案例，但是很少有人知道这是币圈大佬赵东的案件。
b.虚拟货币无证据证明来源于人民币
这里我要讲一个特殊的情形，无论是前面的涉嫌洗钱还是涉嫌非法经营罪，讨论的情形都是虚拟货币最初来源于人民币的情形，但是大家都知道，存在虚拟货币来源不是人民币的情形。比如通过挖矿产生，通过质押产生的虚拟货币，来源都不是人民币。那么出售该部分来源不是人民币的虚拟货币是否存在法律风险？
根据中国人民银行等十部门2021年《十部委通知》等多个监管文件，我们可以知道虚拟货币（如比特币、泰达币等）不具有与法定货币等同的法律地位，不应且不能作为货币在市场上流通使用，虽然否定了法币地位，但是承认了虚拟商品的属性，所以虚拟货币本身并不违法，虽然我过境内对于其兑换为法币存在限制，但是在官方的文件中也承认，国内和境外的政策存在很大不同，国内禁止兑换法币不代表国外也同样禁止。因此，本文提及的通过境外机构、银行将虚拟货币兑换为外币的行为本身不属于违法行为。
那么我们可以得出结论，既然该虚拟货币不是来源于人民币，且境外的机构或银行允许将虚拟货币兑换为外币，那么将虚拟货币在境外兑换为外币的行为自然就没有法律风险。
3.个人将虚拟货币兑换的外币回国
我们讨论完虚拟货币转换为外币的过程，接下来讨论兑换为外币后回国的法律风险。
a.将外币通过境外银行卡境内取现人民币或消费
很多境外银行卡都支持在境内取现，这里的境内取现指的是境外银行卡内存放的是外币而在境内直接取现人民币的情形。那么在境内取现人民币的行为是否符合我们境内既有的外汇监管规定？
这个境内取现的过程，可以归纳为：外汇-境内银行机构-人民币的模式，这个模式正属于外汇兑换为外币的行为。
根据《个人外汇管理办法》第三十条规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”
同时《结汇、售汇及付汇管理规定》第三十二条规定“外商投资企业可以在外汇指定银行办理结汇和售汇，也可以在外汇调剂中心买卖外汇，其他境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。”
从以上规定来看，境内个人将外汇转换为人民币均应该通过银行/金融机构办理，我们本文提及的这种模式恰恰就是通过银行来实现外币和人民币的转换的，自然应该符合既有的监管规定，不存在法律风险。试想一种情形，某个银行的境内网点长期存在实体门店能实现外币取现为人民币的功能，但是是一家没有经过“指定”也不具备“相应业务资格”的银行，这种情形存在的可能性为零。
其实，我们国家已经对这种现象有明确规定或类似规定，根据汇发〔2017〕29号《国家外汇管理局关于规范银行卡境外大额提取现金交易的通知》可以知道：“个人持境内银行卡在境外提取现金，本人名下银行卡（含附属卡）合计每个自然年度不得超过等值10万元人民币。”反过来，境外银行卡境内取现，是不是属于合法的？比如，境外游客或居留人员用境外银行卡在境内取人民币用于在境内开支，是合法的，因为这是银行的正常服务，属于通过金融机构办理的结汇。我们再看《个人外汇管理办法实施细则》的地三十五条：“第三十五条除以下情况外，银行办理个人结售汇业务都应纳入个人结售汇系统：（三）外币卡境内消费结汇；（四）境外卡通过自助银行设备提取人民币现钞”。
从第三十五条的规定来看，可以非常清晰的解释利用境外卡提现或消费的行为是不存在法律风险的行为，而且该行为的数额不占用个人每年外汇便利额度。
b.与具有外币需求的人“对敲”成人民币
上文分析了换汇黄牛和变相买卖外汇“赚钱”涉嫌构成非法经营罪的法律风险，这里我们还要分析一种换汇自用的情形。
如果行为人已经成功将虚拟货币兑换为外币，但是我们国家的5万美元年度便利额度无法满足行为人的需求，行为人便通过寻求有外汇需求的客户的方式私自换汇，并且还通过抽部分手续费、赚取汇率差价的方式“盈利”，这种行为涉嫌非法经营罪吗？
这种模式，公安机关往往会错误的将该类案件定性为非法经营，但是这种行为本身不构成刑事犯罪，最多只是应承担私自买卖外汇的行政违法责任。
我们需要明确的是，外汇类案件中构成非法经营的只有两种情形即：倒买倒卖外汇、变相买卖外汇。但是这两种情形构成犯罪的前提除了金额够立案标准之外，还要求具有“营利目的”，这里的营利目的不是单纯的看是否赚到钱即“盈利结果”而是应该看有没有将“换汇”作为一种营收手段，我们以人民法院入库案例来说明这个事情会比较典型。
在入库案例编号2024-04-1-085-001号林某业等走私普通货物、非法经营案-以自有外币兑换后自用行为的性质认定案件中，就明确这一点，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价的换汇黄牛、地下钱庄等主体，存在明显区别。该案例中的林某就是有将自有外币兑换为人民币的需求，其通过联合他人伪造虚假采购发票等方式实现了外币和人民币的对敲。
c.通过地下钱庄将外币兑换成人民币回国
上文已经分析了通过对敲方式换汇自用的情形，我们这里分析通过地下钱庄将外币兑换为人民币的情形，这种情形跟前面的情形类似，都是绕过外汇监管私自换汇为人民币。这种情形不构成非法经营罪也早已有定论，广东省高院刑二庭课题组在2016年调研报告中指出：“不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”
本文是车冲律师结合虚拟货币海外出金等相关案件涉嫌非法经营罪的实务经验总结所得，希望对涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。
